法治沦陷的“最后一百米”
- 随笔
- 2024-01-19
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一、两个修正草案
2024年1月15日，《江苏省物业管理条例（修正草案）》在江苏人大网上开始公开征求意见。1月16日，《南京市住宅物业管理条例（修正案征求意见稿）》在南京市住建局网站开始公开征求意见。
这次的修订是颠覆性的。
《江苏省物业管理条例（修正草案）》
首先来看《江苏省物业管理条例（修正草案）》。第三条开宗明义，新增两款：
建立健全社区（村）党组织领导的居（村）民委员会、业主委员会、物业服务企业、业主等共同参与的物业治理架构，发挥社区（村）党组织在基层社会治理中的党建引领作用。
这里值得注意的是两点。一是“党组织领导”。在此之前，物业管理条例中，从未出现过“社区党组织领导”的字样。二是“共同参与”。这里物业治理的主体发生了变化，由业主自治式的治理，变成了党组织领导下的四方共同参与的治理架构。
关于治理主体，在第三条第四款（原第二款）的修订中可以看得更清晰。原条例中第二款是：
修订后：
街道从原先只是“协助”业主开展物业管理工作，明确变成了直接“负责”物业管理工作。
该款修订中还增加了街道对于业主大会成立、业委会的选举换届等的组织责任，这显著增加了街道的管理权限。在原条例中，街道仅对成立业主大会筹备组具有组织责任（原条例第十五条），一旦业主大会召开、业委会成立，小区内部事务就根据业主大会批准的管理规约、议事规则、业委会工作规则等进入自治管理，业委会仅需将相关材料在街道备案。原条例中，仅当业委会存在违法违规行为，或不能正常开展工作时，街道方才介入。
修正草案增加了第二十二条：
筹备组从前款方式产生的人员中确定业主委员会成员候选人名单，报社区（村）党组织。引导和支持符合条件的中国共产党党员、人大代表、政协委员等积极参加业主委员会选举。
这一条体现出本次修订的核心思想，即加强基层党建引领。将党建引领的导向具体化为社区党组织对业主委员会人事确定权。实际上，候选人可以由社区党组织推荐，最终名单需要社区党组织批准，这已经让社区党组织变相具备了业委会成员的任命权，也就相当于剥夺了业主大会全体业主的投票选举权。
《南京市住宅物业管理条例（修正案征求意见稿）》
再来看《南京市住宅物业管理条例（修正案征求意见稿）》。
第三条的修订：
市、区人民政府和江北新区管理机构应当加强对物业管理工作的领导和组织，将物业管理工作纳入
建立健全社区（村）党组织领导的社区居（村）民委员会、业主委员会或者物业管理委员会、业主、物业服务企业等共同参与的协商共治机制，发挥社区（村）党组织在基层社会治理中的党建引领作用。
这里的主要内容与省条例修订基本一致，需要注意的是，它将省条例中的“共同参与的物业治理架构”进一步明确为“共同参与的协商共治机制”。这里的“共治”二字，完全走向了“自治”的反面，“业主自治”即使从字面上看，也彻底沦为空谈。
第四条第三款新增内容，强调了小区内的综合行政执法。
可以预见，区县一级各部门将进一步下放行政处罚权，街道的行政执法能力将得到大幅加强。
第七条（原第六条）令有关行政主管部门、街道办事处（镇人民政府）也具有了对物业进行第三方评估的权限。
原本物业服务第三方评估机构是业主（委员会）考虑更换物业时，能够对既有物业服务水平进行客观评价的重要手段，现在政府也可以开展第三方评估，这就令博弈变得更加复杂化了。
第十一条（原第十条）的修订，修改了筹备组成员的产生方式。
筹备组中业主成员的推荐办法由街道办事处（镇人民政府）确定，并事先告知全体业主。……
原条例中，筹备组成员除社区指定人员外，其余人员完全由业主推荐产生。现在增加了社区党组织推荐的方式，但没有明确这种多头推荐下最终名单的确认方式。实际上，结合后款，这里就出现了一个漏洞：街道可以令所有筹备组成员均由社区党组织推荐产生，无需征得业主同意，仅需“告知推荐方法”即可。
第十九条是关于业委会人事相关的规定，是业主自治的重中之重，本次也作了大幅修订。
业主委员会委员候选人可以通过下列方式产生：
（一）业主自荐或者联名推荐；
（二）社区（村）党组织推荐。
鼓励符合条件的社区居（村）民委员会成员、社区（村）党组织成员、中国共产党党员、人大代表、政协委员依法参选业主委员会委员。筹备组在确定候选人名单前应征得物业所在地社区（村）党组织同意。
修正草案对业委会产生方式的修订是颠覆式的。首先，候选人名单需要社区党组织同意，这条与省条例的修订情况一样，实际上剥夺了业主的选举权。其次，修订竟然删除了不得担任业委会委员的全部条款，代之以笼统的“遵守法律、法规和管理规约、模范履行业主义务”。举例说明，原禁止条款中“本人及其配偶、直系亲属与同一物业管理区域内提供物业服务的企业有利害关系的”，这不属于违法违规，但业委会的主要工作内容之一，就是监督、管理物业的工作，这属于理应避嫌的情形。
这种调整，不但给了社区极大的人事操作空间，也给了将来社区、业委会、物业的腐败提供了更大的空间。
综上可见，正如《南京市住宅物业管理条例》（修正草案征求意见稿）的起草说明中所述，除了与上位法的修订保持一致外，本次修订两个大的方向是：
1、明确了社区党组织的领导，将原先的业主自治，调整为党组织领导、政府主导，增加了物业服务企业作为共同治理主体。同时，通过一系列插手人事的具体措施，保障了所谓“党组织的领导”。
2、强化了执法进小区。具体办法是加强区县对街道一级的行政执法权，建立“综合行政执法工作机制”。
二、既有条例的法治脉络
原条例难道是有什么严重缺陷吗？让我们来作一次梳理，先从《宪法》开始。
《宪法》
《宪法》第九十五条：
《宪法》第一百一十一条：
居民委员会或者村民委员会也就相当于社区。可以合理推断，社区既然是群众性自治组织，那么其下层组织结构，例如业主大会、网格也应属于群众性自治组织。
《民法典》
然后是《民法典》。
《民法典》第二百七十七、二百七十八、二百八十四、第二百八十五、第九百三十七条：
业主可以设立业主大会,选举业主委员会。业主大会、业主委员会成立的具体条件和程序，依照法律、法规的规定。
地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。
第二百七十八条【业主共同决定事项及表决】下列事项由业主共同决定：
(一)制定和修改业主大会议事规则；
(二)制定和修改管理规约；
(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；
(五)使用建筑物及其附属设施的维修资金；
(六)筹集建筑物及其附属设施的维修资金；
(七)改建、重建建筑物及其附属设施；
(八)改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；
(九)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。
第二百八十四条【建筑物及其附属设施的管理主体】业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。
对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。
第二百八十五条【业主和物业服务企业或其他管理人的关系】
物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托，依照本法第三编有关物业服务合同的规定管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，接受业主的监督，并及时答复业主对物业服务情况提出的询问。
物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，积极配合开展相关工作。
第九百三十七条【物业服务合同定义】物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内，为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务，业主支付物业费的合同。
物业服务人包括物业服务企业和其他管理人。
可以看出，《民法典》相关条款，均符合《宪法》中“群众性自治组织”定义，与业主自治精神一致。业主对所拥有的建筑物相关重大事项具有决定权；可以选举或更换业主委员会成员；可以选聘或解聘物业服务企业。关于物业服务合同的定义也非常清晰，一个提供服务，一个支付费用，并无模糊之处。
《国务院物业管理条例》
接下来看看《国务院物业管理条例》。
《国务院物业管理条例》第六、十、十一条：
业主在物业管理活动中，享有下列权利：
(一)按照物业服务合同的约定，接受物业服务企业提供的服务;
(二)提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议;
(三)提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议;
(四)参加业主大会会议，行使投票权;
(五)选举业主委员会成员，并享有被选举权;
(六)监督业主委员会的工作;
(七)监督物业服务企业履行物业服务合同;
(八)对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权;
(九)监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金(以下简称专项维修资金)的管理和使用;
(十)法律、法规规定的其他权利。
第十条 同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。
第十一条 下列事项由业主共同决定：
(一)制定和修改业主大会议事规则;
(二)制定和修改管理规约;
(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;
(四)选聘和解聘物业服务企业;
(五)筹集和使用专项维修资金;
(六)改建、重建建筑物及其附属设施;
(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
可以看到，《国务院物业管理条例》中，业主自治的精神得到了贯彻。区、县人民政府或街道、镇政府仍然只是负责“指导”业主大会的成立。值得注意的是，业主的权利中包括“享有被选举权”。
《江苏省物业管理条例》
再往下是《江苏省物业管理条例》（现行版）。
《江苏省物业管理条例》第十五、十六条：
筹备召开首次业主大会会议所需费用由建设单位承担。
第十六条 首次业主大会筹备组由业主、建设单位、街道办事处（乡镇人民政府）、社区居（村）民委员会等派员组成。筹备组中的业主成员由街道办事处（乡镇人民政府）组织业主推荐产生。
筹备组人数应当为五至十一人的单数，其中业主成员应当不少于筹备组人数的百分之六十。筹备组组长由街道办事处（乡镇人民政府）指定人员担任。
筹备组应当自成立之日起七日内，将成员名单在物业管理区域内显著位置进行公示。业主对筹备组成员有异议的，由街道办事处（乡镇人民政府）协调解决。
《江苏省物业管理条例》与国务院条例相比，增加了筹备组相关的规定，这是基于实操的需要，由于筹备组为临时组织，且业主成员不少于60%，因此可认为仍然符合自治的精神。
（一）确定首次业主大会会议召开的时间、地点和内容；
（二）拟订管理规约、业主大会议事规则、业主委员会工作规则草案；
（三）确认业主身份，确定业主在首次业主大会会议上的投票权数；
（四）提出首届业主委员会成员候选人条件、名单和选举办法；
（五）依法确定首次业主大会会议表决规则；
（六）召开首次业主大会会议的其他准备工作。
对前款规定的内容，筹备组应当在首次业主大会会议召开十五日前，在物业管理区域内显著位置公告，并书面通知全体业主。业主对业主身份和投票权数等提出异议的，筹备组应当予以复核并告知异议人复核结果。
第二十一条 业主委员会由业主大会会议选举产生。业主委员会成员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。业主有损坏房屋承重结构、违法搭建、破坏房屋外貌、擅自改变物业使用性质、无故欠交物业费或者专项维修资金、违法出租房屋等违反法律、法规和管理规约的情形且未改正的，不得担任业主委员会成员；担任业主委员会成员后出现上述情形的，应当按照业主大会确定的规则予以罢免。
《江苏省物业管理条例》对于业主大会的首次组织、业主委员会的人选产生，始终紧扣自治，全程尊重全体业主意见，基本没有瑕疵。
《南京市住宅物业管理条例》
最后，是现行《南京市住宅物业管理条例》。
第十一条对筹备组成员增加了一些限制条件。
（一）具有完全民事行为能力；
（二）本人及其配偶、直系亲属未在同一物业管理区域提供物业服务的企业任职；
（三）无索取、非法收受建设单位、物业服务企业的利益或者报酬的行为；
（四）无不宜担任的其他情形。
筹备组中的业主成员还应当履行及时交纳物业服务费用、公共水电分摊费用、汽车停放费用和住宅专项维修资金等义务，不得有损坏房屋承重结构、违法建设、破坏房屋外貌或者擅自改变物业使用性质等物业不当使用的行为；本人及其配偶、直系亲属未在本住宅小区开发建设单位任职。
现行《南京市住宅物业管理条例》中关于业主委员会的产生和省条例完全一致，不再重复。
从《宪法》到《民法典》，再到现行国务院、江苏省、南京市三级物业管理条例，表现出高度的一致性，始终没有违背《宪法》中“群众性自治组织”的定性，充分尊重和发挥了全体业主的选举与被选举权利，业主决定小区事务，委托物业服务企业对专有或共有产权的物业进行管理。
既然法律脉络如此清晰，那么这次的修订的导向源头从何而来呢？
三、追根溯源
《南京市社会治理促进条例》
对这次修订，首先可以追溯到《南京市社会治理促进条例》。
2021年，南京市推出首部以“社会治理”以主题的地方法规《南京市社会治理促进条例》。作为一部首创式的条例，可以先从目录上一窥端倪。第一章是总则，第二至五章分别为：政治安全维护、矛盾纠纷化解、社会治安防控、公共安全保障。第六章为基层社会治理。
总则中提到“成立由市委、市政府主要负责人为组长的社会治理领导小组”。十年来，我们对“小组”应该已经耳熟能详了。“社会治理”也一样，在既有的政府组织架构之上，又增加了一个维度，而且显然聚焦的是“社会稳定”。那么，它除了对既有机构职能作了一番重复表述之外，一定要加上一些别的内容，否则“小组”就沦为了政府机构的复刻，也就谈不上创新了。
政治安全维护，增加的关键词是“网格化管理”。这是最早在北京东城区试点、后在新疆全面落实的发明，如今已经全国推广。
矛盾纠纷化解，是条例的最大亮点，是对“枫桥经验”的具体落实。既然要做到防止矛盾纠纷上行外溢，那么，县区给街道更多的行政授权也就是自然而然了；更强有力的行政综合执法也是水到渠成了。“矛盾纠纷”是一个非常笼统的概念，本质上是与法治概念背道而驰的：法治的完善是应该尽可能地将各种社会矛盾以法律条文的方式明确下来，是自上而下消灭模糊地带；而矛盾纠纷的定义，又自下而上地把问题重新带入模糊。
必须意识到，矛盾纠纷化解和基层治理密切相关。由于缺乏明确的边界和调解主体，那么各个部门、机构都需要参与进来，人民的矛盾纠纷极易陷入被围追堵截的境地。结合住宅物业管理条例党组织领导的相关修订，街道以降，法治将让位人治。
之所以花这么多笔墨来分析“矛盾纠纷化解”，是因为它与后面的小区治理，也就是本文的主题密切相关。
社会治安防控、公共安全保障其实并无新鲜内容，只是基于完整性，将公安、检察院、法院、通信、应急管理、消防等机构的职能进行了重新表述；基层社会治理才是与住宅物业管理条例密切相关的重头戏。
第四十九条，可以看到熟悉的表述：
这是住宅物业管理条例修订的引用来源。它其实还另有来源，暂时按下不表。
值得更加关注的是第四十八条：
建立物业服务企业参与社区治理清单制度，列明参与事项，明确具体责任。物业服务企业参与社区治理清单由市房产行政主管部门会同政府有关职能部门制定，并向社会公布。
政府有关部门应当通过购买服务、提供补贴津贴等方式，支持物业服务企业参与特殊状态下的社会服务和社区治理工作。
两个条例修订中，物业服务企业参与治理的依据就在这里了。必须注意到，物业服务企业参与社区治理的清单，是由政府相关部门制定并公布的；物业服务企业参与社会治理发生的成本，是由政府购买或提供补贴的。
那么，业主和物业，究竟是谁在管理谁，已经昭然若揭。
《关于深化城市基层党建引领基层治理的若干措施（试行）》
市条例修订中提到的另一个引用文件就是《关于深化城市基层党建引领基层治理的若干措施（试行）》。
首先应该注意到，这不是一个法律法规文件，而属于党政联合发文，从形式上就已经进入了模糊地带。本质上看，此类党政联合发文，是将党的权力和运行逻辑“嵌入”到政府运行体系和法律体系的重要载体。
该文件由中共中央组织部、中共中央政法委员会、民政部、住房城乡建设部联合下发。
其内容第4项：
问题来了：《宪法》第一百一十一条明确规定：“居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举”。
1989年颁布的《城市居民委员会组织法》也明确：
为什么到了《措施》这里，就变成了“选聘”？
类似的，社区网格作为比社区更小的管理结构，按照宪法精神也应该是“群众性自治组织”。然而，该文件第2项就写道：
网格党支书指定没问题，但网格长也直接指定显然不符合党政分开的精神。
关于业主委员会的内容是第11、12项：
12.建立社区物业党建联建和协调共治机制。推动符合条件的社区“两委”成员通过法定程序兼任业主委员会成员，鼓励业主委员会和物业服务企业党员负责人担任社区党组织兼职委员，健全完善党建引领下的社区居民委员会、业主委员会、物业服务企业协调运行机制，组织社区居民有序参与，做到决策共谋、发展共建、建设共管、效果共评、成果共享,共同建设美好家园。健全街道党(工)委统一协调，相关部门联动执法，协同解决物业管理问题的工作机制。街道党(工)委要根据日常了解掌握的情况，对辖区物业服务企业提出评价意见，作为住房城乡建设部门评价企业信用的重要内容记入信用档案。
省条例和市条例中，社区党组织插手业主委员会人选的“依据”就在这里了。此外，“健全街道党（工）委统一协调，相关部门联动执法，协同解决物业管理问题的工作机制”，结合上下文，这里明显是要将物业服务企业也纳入统一工作机制之中。
可见，修订案只是《措施》精神的贯彻和落实。那么，就“强化党组织对如此基层的领导”这个概念，这个《措施》是不是根源呢？是否还有其他更“上层”的文件？
《中共中央 国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》
在《关于深化城市基层党建引领基层治理的若干措施（试行）》一开头就说了，《措施》的提出是为了深入贯彻《中共中央 国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》精神。那么我们就来看看这个《意见》的内容。
同样地，这也是一个党政联合发文，不属于法律法规的范畴。这个文件通篇就说了两件事：1、加强党组织对基层的领导；2、加强镇级授权。这里摘录两段。
……
（一）加强党的基层组织建设，健全基层治理党的领导体制。把抓基层、打基础作为长远之计和固本之举，把基层党组织建设成为领导基层治理的坚强战斗堡垒，使党建引领基层治理的作用得到强化和巩固。加强乡镇（街道）、村（社区）党组织对基层各类组织和各项工作的统一领导，以提升组织力为重点，健全在基层治理中坚持和加强党的领导的有关制度，涉及基层治理重要事项、重大问题都要由党组织研究讨论后按程序决定。积极推行村（社区）党组织书记通过法定程序担任村（居）民委员会主任、村（社区）“两委”班子成员交叉任职。注重把党组织推荐的优秀人选通过一定程序明确为各类组织负责人，确保依法把党的领导和党的建设有关要求写入各类组织章程。
“党的领导”如何从虚入实？党的执政基础如何才能更加坚实？就从人事权着手。文件里既然已经说了“确保依法……”，那么不是法律胜似法律，《宪法》就显得不那么重要了。
《中国共产党章程》2022年修订版
再往上追溯，我们可以从党章的修订中看出端倪。第三十三条原文是：
修订后：
几个字的差别，就令党的领导从基层本级下探到本级之下的各类组织、各项工作，“加强”二字得到了保障。
《意见》是2021年，《措施》和《党章》的修订都在2022年，那么，是从什么时候开始强调基层党建的呢？
基层党建时间线
我们顺着时间向前追溯，可以一直追溯到13年前。
2010年12月17日，北非的突尼斯爆发“茉莉花革命”，并最终导致本·阿里于2011年1月14日流亡沙特，政权倒台。2011年，同处北非的埃及革命开始，2月11日，埃及总统下台。
2月17日，twitter公共匿名账户@mimittree0发起中国的茉莉花革命。2月19日，美国博讯网发布呼吁文章，并且公布了中国各大城市集会地点，同日，Facebook出现“中国茉莉花革命”专页。
2011年1月23日，在突尼斯的茉莉花革命导致本·阿里政权倒台后的第9天，胡锦涛在政治局会议上要求加强国内互联网的监控与管理。2月19日，中央党校组织省部级主要领导干部开展“社会管理及其创新”专题研讨班。3月1日，中国各大门户网站、论坛同步发布《禁止利用互联网等从事违法活动的通告》。2011年3月3日至14日，恰逢全国两会（十一届全国人大四次会议、全国政协十一届四次会议）。“社会管理创新”确立为一项首要的重大战略任务。
2011年5月，《求是》发表文章《走中国特色社会管理创新之路》。7月，中共中央、国务院印发关于加强和创新社会管理的意见。10月，中央政法委、中央综治委确定了35个全国级社会管理创新综合试点地区。2011年12月，北京市东城区的“网格理念”、浙江诸暨的“枫桥经验”脱颖而出。
2012年2月，中央组织部发文，确定2012年为“基层组织建设年”。2013年、2014年，组织部始终在强调“基层服务型党组织建设”。2015年、2016、2017年，党员增长速度过快，组织部开始进行党员总量调控，从强调数量到强调质量。2018年，再次加大发展党员力度，并加强支部建设。
2019年，各地的基层党建，已经逐步具体化到“健全基层党组织领导的乡村治理机制，强化乡镇、村党组织领导把关作用。”各地开始探索提高村党组织书记担任村委会主任或村级集体经济组织、合作经济组织负责人，所谓“一肩挑”的比例。同时，党支部建设在基层的覆盖面持续扩大。
2020年，受疫情冲击，各地推进社会治理中心下移，发挥基层党建优势。社会网格化管理全面深化。各地全面落实村党组织书记县级党委组织部门备案管理制度和村“两委”成员资格联审机制，拓宽选拔视野，在教育培训和激励保障上持续发力，扎实推进村（社区）“两委”换届工作。
2021年，继续推进村（社区）“两委”集中换届。自此，社区这一级的党建工作基本完成。2022年，开始强化物业党建联建。2023年3月，中央社会工作部成立，主要负责“基层治理和基层政权建设”。
纵观十多年来的变化，可以看到“将党的领导落实到基层”是一个不断渐进的过程，而这也是新成立的社会部首要工作职责。从这个角度分析，在社区一级党建工作已经较为完善的前提下，进一步将党建下沉到网格、小区，是必然趋势。
回头看国务院、省、市三级《物业管理条例》，是不是已经觉得“业主自治”像白莲花般不合时宜？宪法规定的政府最小单位是镇，在镇级之下似乎留下了“管理的真空”。 “东厂管得了的我要管，东厂管不了的我更要管，先斩后奏，皇权特许！”在《党章》“特许”下，这些旧条例只能被扫进历史的垃圾堆。
《南京市住宅物业管理条例》（修正草案征求意见稿）的起草说明中说：
依我看，这也是法治沦陷的“最后一百米”。